Droit de l'email marketing : tu dois connaître ces pièges à éviter

L'e-mail marketing est un outil puissant, mais il comporte aussi des pièges juridiques particuliers. Dans cet article, je te donne un aperçu de quelques points importants que tu dois garder à l'esprit.

Dans les parties précédentes de cette série d'articles, nous avons déjà abordé les formats possibles et les domaines d'utilisation pour l'email marketing, ainsi que la mise en place d'un bon concept. Tu as également appris comment augmenter correctement ta portée. Maintenant, c'est le moment d'en apprendre plus sur le droit de l'email marketing.

A qui puis-je envoyer quoi ?

Le mot-clé "consentement" est un sujet important dans le droit de l'e-mail marketing : si tu souhaites, en tant qu'agence ou freelancer:in, envoyer des e-mails concernant tes offres et activités, cela n'est possible que si les destinataires ont donné leur consentement actif. Tu dois pouvoir prouver qu'ils ont donné leur accord. Nous y reviendrons dans un instant.

En règle générale, tu n'as pas besoin d'un consentement explicite pour les messages destinés aux clients existants qui sont directement liés au produit ou au service acheté. Exemple : quelqu'un a conclu un contrat de maintenance avec toi et tu ajoutes maintenant de nouveaux services à cette offre. Dans ce cas, tu peux normalement en informer les clients concernés sans qu'ils aient donné leur accord.

Dans ce cas, il est important que ces e-mails ne concernent que la relation déjà existante avec le client et rien d'autre. Sinon, l'e-mail pourrait tomber dans le domaine de la publicité - rien ne peut se faire sans l'accord des destinataires. Une référence anodine à une autre offre dans le pied de page de ton e-mail peut déjà être de trop. Veille donc à ce que ces e-mails restent propres.

Si tu veux absolument promouvoir une nouvelle offre auprès de tes clients existants, cela peut être possible sans consentement explicite, à condition que le produit ou le service soit suffisamment similaire à celui existant. Une disposition à ce sujet se trouve dans le § 7 alinéa 3 de la loi contre la concurrence déloyale (UWG). Tu devrais demander conseil à un professionnel.

Attention : les clients existants doivent également avoir la possibilité de se désinscrire complètement de ces e-mails. Il ne reste alors que les e-mails transactionnels, par exemple lorsqu'un achat est effectué.

Obtenir un consentement légal

Pour qu'un consentement soit valable, il doit être à la fois conscient et volontaire, et la personne doit savoir à quoi elle consent.

Dans le cas d'une newsletter, il est recommandé que tu expliques en termes clairs et simples, directement dans le formulaire d'inscription, ce que signifie l'inscription à la liste de diffusion. Il s'agit entre autres d'une indication de la fréquence de la newsletter, d'un aperçu des contenus possibles, de la mesure de l'efficacité et de la manière dont une personne peut se désinscrire.

Tu ne dois pas cacher ce texte explicatif n'importe où sur une sous-page si tu veux que ton consentement soit valable devant un tribunal. Il est également important de savoir que si tu souhaites augmenter la fréquence de ta newsletter, tu devras peut-être demander un nouveau consentement. 

Une alternative à l'inscription par formulaire est une case à cocher dans le processus de commande, par laquelle une personne s'inscrit en même temps dans la liste de diffusion. C'est en principe acceptable tant que cette case n'est pas pré-cochée : dans ce cas, une personne pourrait prétendre l'avoir oubliée - il n'y a déjà pas de consentement conscient.

Un autre problème est lorsque tu n'as pas envoyé de messages à une liste de diffusion depuis longtemps. Cela arrive bien sûr dans le stress de la vie quotidienne : tu crées une newsletter, tu recueilles beaucoup de lecteurs et de lectrices et tu n'as pas le temps de t'en occuper. Plus le délai est long, plus il est probable que le consentement expire. Il n'existe pas de dispositions légales claires à ce sujet. Le tribunal de Munich a considéré qu'environ 17 mois entre l'inscription et le premier e-mail publicitaire était trop long. En revanche, la Cour fédérale de justice a déclaré qu'un consentement "n'expire pas simplement par l'écoulement du temps" (jugement du 01.02.2018, numéro de dossier III ZR 196/17).

Mais un long silence radio est également problématique sans conséquences juridiques : De nombreux destinataires peuvent avoir oublié qu'ils s'étaient inscrits entre-temps et marquer ton e-mail comme spam. Cela peut avoir un impact négatif sur ton taux de livraison.

Autre remarque : si une personne interrompt un achat, aucune relation contractuelle n'est établie et il est donc très problématique de lui écrire. Certains services et outils proposent des fonctions qui te permettent de réaliser des ventes perdues. Du point de vue de l'entrepreneur, elles semblent très utiles. Mais dans notre pays, elles représentent un risque considérable d'avertissement, à moins que tu n'aies expressément demandé l'autorisation d'envoyer un tel message.

Inscription correcte via double opt-in

L'un des défis du consentement est que tu n'as pas de preuve à 100% que quelqu'un est vraiment la personne qu'il prétend être. Ce n'est pas parce que quelqu'un connaît une adresse e-mail et l'inscrit dans une liste de diffusion que cette adresse e-mail appartient à cette personne.

C'est pourquoi la procédure de double opt-in, que tu connais certainement, s'est établie : Après l'inscription, un message est envoyé à l'adresse concernée. Dans celui-ci, il faut généralement cliquer sur un lien pour terminer le processus.

Tu dois documenter ce double opt-in de manière à pouvoir le prouver devant un tribunal en cas de doute. Bonne nouvelle : pratiquement tous les services et outils d'e-mail marketing modernes utilisent aujourd'hui cette procédure ou l'ont au moins en option. Veille toutefois à ce qu'elle soit (correctement) activée.

Conseil : dès l'inscription, indique clairement que tu n'es abonné à la newsletter qu'après avoir cliqué sur le lien dans l'e-mail de confirmation. L'idéal est de demander à tes utilisateurs de consulter leur boîte de réception juste après l'inscription. Il est bien possible que cet e-mail se retrouve dans les spams et soit ensuite oublié.

Mentions légales dans tous les e-mails

Tu as besoin d'une mention légale sûre non seulement sur ton site web, mais aussi dans tes e-mails. Ici aussi, il est préférable de demander conseil à un spécialiste. En général, les mentions légales doivent remplir la même fonction : Il doit être clair qui a envoyé un e-mail et comment cette personne ou organisation peut être contactée. Un lien vers les mentions légales du site web peut suffire, mais il n'est généralement pas considéré comme aussi sûr que les mentions légales complètes, par exemple dans le pied de page de chaque e-mail.

Le sujet complexe de la protection des données

Les règles de protection des données comme RGPD ont également ajouté un peu plus de complexité au marketing par e-mail. Par exemple, le principe de minimisation des données s'applique : dans un formulaire de newsletter, tu ne dois donc rendre obligatoire que ce dont tu as réellement besoin pour l'envoi des e-mails. Il s'agit généralement de l'adresse e-mail. Toutes les autres données doivent être facultatives.

D'ailleurs, du point de vue de l'expérience utilisateur, il est préférable de garder le formulaire d'inscription aussi simple que possible. Sinon, les personnes intéressées peuvent se sentir dépassées.

Un autre aspect est que tu utiliseras généralement un prestataire de services pour envoyer tes e-mails. Il peut s'agir d'un service simple comme Amazon SES ou d'une offre complète comme Sendinblue ou CleverReach. Ces fournisseurs de services ne peuvent logiquement envoyer tes e-mails que si tu leur communiques les adresses de tes destinataires. Et pour cela, tu as besoin d'un accord de traitement des commandes. Cela semble compliqué, mais cela devrait être fait en quelques clics. L'important, c'est que tu fasses ces clics. 

Les fournisseurs dont le siège social se trouve aux Etats-Unis, comme MailChimp, rencontrent actuellement un problème supplémentaire à ce niveau. L'une des raisons est que l'accord "Privacy Shield" entre l'UE et les Etats-Unis a été déclaré invalide et qu'il n'existe toujours pas de successeur. Les Etats-Unis ne sont donc plus considérés comme un "pays tiers sûr". Certains fournisseurs essaient de contourner cela en proposant aux clients européens d'héberger leurs données uniquement en Europe. Mais certains défenseurs de la vie privée considèrent que ce n'est pas suffisant, car les autorités américaines peuvent avoir accès à des informations en dehors des Etats-Unis en vertu du Cloud Act.

Là encore, seul un spécialiste peut t'aider. Ou alors, en cas de doute, tu peux opter pour des fournisseurs de l'UE.

N'oublie pas que les informations relatives à la protection des données doivent également figurer dans ta déclaration de confidentialité et pas seulement sur la page d'inscription à la newsletter. C'est ici que tu dois fournir les informations les plus détaillées sur la collecte et le traitement des données.

Conception du contenu

Comme mentionné plus haut, le type de consentement détermine ce que tu peux ou non promouvoir par e-mail. Un autre point important : tu ne peux pas concevoir tes messages publicitaires de manière à ce qu'ils ressemblent à un e-mail personnel. Tu ne dois pas cacher qui est l'expéditeur et que le message a un but commercial.

D'ailleurs, tu devrais également veiller à ce que les messages double opt-in et les autoreplies soient entièrement pertinents. Même le slogan publicitaire de l'entreprise dans le pied de page peut être de trop.

Mesure du succès autorisée ou non ?

Une autre pierre d'achoppement est la fameuse mesure du succès : le nombre de lecteurs qui ouvrent un e-mail (taux d'ouverture) et le nombre de ceux qui cliquent sur un lien (taux de clics). Outre le nombre d'abonnés, il s'agit de mesures importantes pour évaluer le succès de tes activités.

Il faut noter que le taux d'ouverture est de moins en moins significatif. Les applications de messagerie d'Apple, par exemple, peuvent empêcher de mesurer de manière fiable l'ouverture de l'e-mail afin de protéger la vie privée des utilisateurs. D'autres personnes peuvent avoir pris des mesures en ce sens ou lire les e-mails sur leur ordinateur professionnel, qui est sécurisé à cet effet.

Mais ces mesures peuvent aussi être problématiques d'un point de vue juridique. C'est surtout le cas lorsqu'elles ne sont pas seulement générales, mais aussi individuelles pour chaque lecteur. De cette manière, les services d'e-mail veulent montrer quels abonnés sont particulièrement intéressés et lesquels ne le sont pas. Les spécialistes du marketing par e-mail réagissent en proposant des offres spéciales pour "réactiver" les lecteurs.

Mais pour pouvoir collecter de telles données, il faut d'une part que les lecteurs soient au courant. Tu dois donc mentionner clairement et de manière exhaustive dès l'inscription que tu réalises une telle mesure du succès. D'autre part, il est également important de fournir une bonne raison pour justifier la nécessité d'une telle démarche. Une formulation standard que l'on lit souvent est par exemple que les mesures aident à améliorer la newsletter et à l'aligner sur les intérêts du lectorat. La question de savoir si une telle indication et une telle justification tiendront devant un tribunal est toutefois une autre question.

D'ailleurs, tu dois également obtenir un tel consentement pour la mesure du succès auprès des clients existants. Cela s'applique même s'ils n'ont pas eu à donner leur consentement explicite à la réception de ton e-mail comme décrit ci-dessus.

Conclusion sur le droit de l'email marketing

L'une des réponses les plus populaires aux questions dans le domaine juridique de l'email marketing est : "ça dépend".

Certaines règles sont claires parce qu'elles découlent directement du texte de loi. Par exemple, il ne fait aucun doute qu'une adresse e-mail fait partie des données personnelles et que tu dois te conformer aux règles de RGPD .

D'autres points sont ouverts à l'interprétation. Les jugements pertinents peuvent alors donner un aperçu et servir d'aide. Cependant, chaque jugement ne signifie pas que la décision prise s'applique toujours et partout. Il se peut qu'elle soit annulée par un tribunal supérieur. Ou alors, dans ton cas particulier, un petit détail important est différent et le résultat est différent. Tu te trouves ici dans des zones grises juridiques et tu as besoin de conseils professionnels en cas de doute.

Une ligne directrice générale peut être d'agir dans l'intérêt de tes lecteurs et clients. Tu peux aussi te demander : qu'est-ce que je souhaite qu'une entreprise fasse pour mes propres données ?

Malheureusement, ce n'est pas non plus une protection à 100% contre les avertissements. Mais la probabilité devrait au moins être réduite.

Si tu veux en savoir plus sur le sujet, je te recommande cet article de l'avocat Jan Lennart Müller.